No ambiente jurídico chamamos de tese uma teoria ou argumento jurídico segundo o qual o entendimento do fisco ou a aplicação de determinada lei contraria um direito do contribuinte. Munidos destas teses os contribuintes buscam no judiciário reduzir sua carga tributária e/ou reembolsar-se de pagamentos a maior efetivados nos últimos cinco anos.

Como enxergar uma tese tributária do ponto de vista do empresário:

Atuando em conselhos e comitês de empresas imbuídos muitas vezes da atribuição de decidir ou recomendar a adesão ou não da empresa a alguma tese tributária, aprendi que para além de critérios técnicos ou subjetivos, como a opinião do advogado sobre a probabilidade de êxito de determinada tese, é preciso analisar os riscos e oportunidades objetivos relacionados a cada qual.

Em outras palavras, como diria um empresário com quem trabalhamos, é preciso transformar o “juridiquês” em números. Neste sentido padronizamos alguns critérios de custo e benefício a serem considerados de modo a orientar a decisão:

Tipo de ação: o mandado de segurança é um tipo de ação que além da celeridade traz consigo a grande vantagem de não submeter a empresa ao risco de pagar honorários de sucumbência aos advogados da União, Estado ou Município em caso de perda da ação, como ocorre nas chamadas ações ordinárias. O novo Código de Processo Civil que entrará em vigência em 2016 aumentará o peso deste critério pois tornará mais relevante o valor dos honorários de sucumbência. Não sendo cabível o mandado de segurança é sempre válido contar com a possibilidade de arcar com o ônus da sucumbência;

Custo de ajuizamento: Na justiça estadual do Rio Grande do Sul o custo para o ajuizamento de uma ação pode passar de 25 mil reais, fora os honorários fixos cobrados pelo advogado. Já na justiça federal as custas não passam de 3 mil reais. Em caso de êxito ao fim do processo é possível recuperar esse valor, mas em caso de perda não. Se a causa tramitar na justiça estadual, portanto, o contribuinte tem mais a perder;

Possibilidade de compensação: a depender da tese e do tributo que se está discutindo será possível ou não compensar os valores pagos a maior com tributos vincendos. Valores pagos a maior que não são passíveis de compensação submetem-se a restituição em dinheiro pelo rito dos precatórios. Caso o devedor seja o Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, o precatório será um título de difícil realização e você corre o risco de ganhar, mas não levar. Prefira, portanto, discussões que permitam a compensação em caso de êxito;

Liminares: a menos que se trate de uma tese muito consolidada ou que a empresa esteja em dificuldades e este seja um risco calculado, recomendo sempre fugir das liminares, pois todo tributo que se deixa de recolher com base em uma liminar pode ser depois cobrado com multa e juros caso esta liminar seja revertida;

Depósito judicial: o depósito judicial dos valores controvertidos garante, em tese, a futura celeridade do reembolso em caso de êxito da ação. Em caso de perda o fisco levanta os valores e não há nada a cobrar do contribuinte. Apesar destas vantagens é preciso estar preparado para enfrentar a burocracia pois os valores depositados aparecerão em aberto no fisco e toda vez que precisar de uma certidão negativa o contribuinte terá de ir à repartição fazendária e demonstrar que efetuou os depósitos;

Probabilidade de êxito: não existe tese de ganho certo. No Brasil há histórico de matérias sumuladas pelo STJ que posteriormente foram decididas em sentido contrário pelo STF. Decisões de primeira instância ou mesmo dos tribunais regionais ou estaduais também não são parâmetros seguros acerca da probabilidade de êxito, exceto nos casos em que estes são a última instância. A menos que haja súmula, decisão em repercussão geral ou sob o rito dos recursos repetitivos, parta sempre da premissa de que a chance de êxito é de no máximo 50%;

Risco de não ajuizar a ação: se ajuizar determinadas ações podem expor a empresa a riscos, é preciso ponderar que não as ajuizar, em alguns casos, pode igualmente submetê-la a riscos. Ocorre que em determinadas causas tributárias em face da grande repercussão da decisão sobre as contas públicas, o STF tem utilizado a modulação de efeitos, de forma que somente aqueles que já ajuizaram ação até o momento em que este tribunal decidiu favoravelmente à tese é que poderão se beneficiar dela, excluindo assim aqueles que não entraram na justiça e limitando o passivo do governo. Assim aguardar um pronunciamento definitivo dos tribunais para ter segurança quanto ao êxito nem sempre será uma opção válida;

Benchmarking: ainda dentro dos riscos de não ajuizamento, uma medida interessante no contexto concorrencial é saber se os principais players do segmento de atuação da empresa estão pleiteando os benefícios da tese em exame, pois caso tenham ajuizado e obtenham êxito eles obterão uma vantagem competitiva frente aqueles que não entraram;

Impacto de uma decisão favorável: por fim, mas não menos importante, resta saber o que a empresa tem a ganhar com uma decisão favorável a fim de ponderar com clareza e em números qual o benefício a ser cotejado com os custos.

Atualmente na seara tributária existem diversas teses consolidadas nos tribunais superiores e outros pendentes de apreciação. Entre elas podemos citar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, inconstitucionalidade do adicional de 10% do FGTS, inconstitucionalidade das alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações, não incidência do INSS sobre diversas verbas indenizatória da folha de salários, etc. Estudar a conveniência e oportunidade de aderir a elas é dever de todo administrador e dos advogados que os orientam.